Nel sovraindebitamento il creditore fondiario non gode del privilegio di cui all’art.41 tub. Il problema dell’applicazione o meno dell’art.41 tub alla procedura di sovraindebitamento, si è posto avanti ai tribunali di udine, (sez. civ. 12/5/16) e modena (sez. civ. del 1/6/17), in cui il liquidatore del patrimonio, si era trovato a subentrare in una procedura esecutiva immobiliare già instaurata da un creditore fondiario.
Com’è noto, l’art.41 tub, comma 2, di applicazione alle procedure fallimentari, statuisce che: “l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. Il curatore ha facoltà di intervenire nell’esecuzione. La somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento”.
Tuttavia, nella procedura di liquidazione del patrimonio, l’art.14 quinquies della legge 3/12, disciplina autonomamente le procedure esecutive, senza rinviare alla legge fallimentare e, quindi, senza derogare al principio di prevalenza della procedura di sovraindebitamento.
Secondo entrambi i tribunali, il privilegio processuale, disciplinato dalla normativa bancaria, è applicabile unicamente al fallimento e non può essere esteso alla procedura di sovraindebitamento o ad altre procedure concorsuali (è pacifico, infatti, che l’art.41 tub non si applica in materia di concordato preventivo). Viene sancita, quindi, l’eccezionalità del privilegio processuale fondiario, il quale non può essere applicato, per analogia, a procedure diverse dal fallimento.
Nella fattispecie, il tribunale modenese e udinese hanno rigettato l’istanza del creditore fondiario, che riteneva di vantare il diritto di proseguire l’espropriazione ai sensi dell’art.41 tub, anche dopo l’apertura della liquidazione del patrimonio.