Viene identificato l’abuso del diritto quando il titolare di un diritto soggettivo, nonostante la mancanza dei divieti formali, lo eserciti attraverso modi irrispettosi del dovere di correttezza e buona fede.
Si ha abuso nella circostanza di utilizzo anormale del diritto, che conduca il comportamento del singolo fuori della sfera del diritto soggettivo esercitato, per il fatto di porsi in opposizione con gli obbiettivi sociali ed etici col quale il diritto stesso viene riconosciuto e preservato dall’ordinamento giuridico positivo. Un comportamento abusivo costituisce un illecito, sanzionato secondo le norme generali di diritto in materia.
Nell’ordinamento italiano non prevede una norma che sanzioni in via generale l’abuso del diritto. Di fatti, il legislatore ha optato ad una norma di carattere generale e con norme specifiche che permettono di sanzionare l’abuso in relazione a particolari categorie di diritti.
Nel caso in cui dovesse confermarsi l’abuso del diritto a seguito di un accertamento, il contribuente subirà solo le sanzioni amministrative e non anche quelle penali, e potrà sistemare la sua posizione oppure ricorrere in appello alla Commissione tributaria provinciale.
Il sistema delle sanzioni penali è stato disciplinato dal D.Lgs. n. 74/2000 ed ha subito le variazioni con il D.L. n. 138/2011, dal D.Lgs. n. 158/2015 e infine dal D.L. n. 124 del 26 ottobre 2019, convertito dalla Legge n. 157 del 19 dicembre 2019.
Precedentemente, le operazioni elusive potevano essere sanzionate penalmente solo se rientranti nell’ambito della dichiarazione infedele e in contrasto con specifiche disposizioni.
La Legge n.23 dell’11 marzo 2014 aveva delegato il Governo ad eseguire la revisione del sistema sanzionatorio penale tributario, col fine di individuare nuove ipotesi, per reati meno gravi e pericolosi, in cui non si potesse applicare la disciplina delle sanzioni penali e stabilire pene più proporzionate alle violazioni commesse.
Ai sensi dell’art.10-bis del D.L. n. 124/2019 si è chiarito la questione dell’abuso del diritto/elusione, confermando quanto previsto dal D.Lgs. n. 158/2015, fissando che le attività abusive non sono soggette alle sanzioni penali in forza del fatto che le stesse non sono caratterizzate dagli elementi, penalmente rilevanti, della simulazione, della falsità o della fraudolenza. Secondo la dottrina, l’irrilevanza penale dell’abuso non riguarda esclusivamente le contestazioni di elusione ufficialmente presentate ai sensi dell’art. 10-bis, ma ricomprende anche tutte quelle contestazioni dell’inosservanza di norme antielusive specifiche che rientrano nella fattispecie dell’abuso del diritto poiché ne hanno le caratteristiche.
Inoltre, il giudice dovrà tenere conto del c.d. principio del favor rei, sancito dall’art. 3 del D.Lgs. 472/97, secondo cui, qualora venga emanata una legge che applica sanzioni diverse rispetto alla legge precedente, in vigore al momento in cui è stata commessa la violazione, si applica la sanzione più favorevole per il contribuente.
In dottrina si sono elaborate due sottocategorie di abuso del diritto; a seconda della configurazione che assume, l’abuso può essere funzionale ovvero modale.
Si parla di abuso del diritto “funzionale” quando l’esercizio del diritto da parte del soggetto che ne è titolare sia attuato nella realizzazione di un fine diverso da quello per cui l’ordinamento giuridico riconosce tale diritto;
L’abuso del diritto “modale”, invece, consiste nell’esercizio di un diritto con modalità che risultino dannose alla sfera giuridica altrui, senza che ne derivi un interesse concreto meritevole di tutela. Nella categoria dell’abuso “modale” può esserne un esempio quella particolare forma di abuso del diritto che prende il nome di abuso del processo. In particolare, l’abuso del processo fa riferimento all’elusione richiesta giudiziale avanzata dal titolare del diritto legittimato.