DAC6: gli elementi distintivi che portano alla segnalazione

Il DAC6 (Directive on Administrative Co-operation) è una modifica della direttiva 2011/16/UE sullo scambio automatico ed obbligatorio di informazioni nel settore fiscale in relazione alle disposizioni transfrontaliere notificabili e avrà conseguenze di vasta portata per i consulenti fiscali, i fornitori di servizi e gli stessi contribuenti. 

Il DAC6 prevede l’obbligo di comunicazione alle autorità fiscali di quei meccanismi transfrontalieri che interessano più Stati membri o uno Stato membro e un paese terzo laddove determinate condizioni siano soddisfatte. Qualunque persona che elabora, commercializza, organizza o metta a disposizione o gestisca tali meccanismi transfrontalieri ha l’obbligo di comunicazione, sia per gli intermediari che per i contribuenti persone fisiche o giuridiche). Lo scambio automatico di tali informazioni tra gli Stati membri avviene solo quando gli accordi rientrano in determinati elementi distintivi menzionati nella Direttiva e in alcuni casi in cui il beneficio principale o previsto dell’accordo è un vantaggio fiscale. Ci sarà quindi uno scambio automatico obbligatorio di informazioni su tali meccanismi transfrontalieri notificabili attraverso la Rete comune di comunicazione (CCN) che sarà istituita dall’UE.

Gli elementi distintivi contenuti nella direttiva, nell’allegato al D.Lgs. 100/2020 e nella circolare dell’Agenzia delle Entrate 2/E/2021, portano alla segnalazione dell’operazione aggressiva da parte del professionista.

Si evidenzia, sia nella direttiva che nella circolare, tutti gli elementi distintivi si caratterizzano per l’elemento della transnazionalità.

Gli elementi distintivi sono classificati nei seguenti modi:

1. A) – elementi distintivi genericicollegati al criterio del vantaggioprincipale;
2. B) – elementi distintivi specificicollegati al criterio del vantaggioprincipale;
3. C) – elementi distintivi specificicollegati alle operazionitransfrontaliere;
4. D) – elementi distintivi specificiriguardanti lo scambioautomatico di informazioni e la titolarità effettiva;
5. E) – elementi distintivi specificirelativi ai prezzi di trasferimento.

Nel caso degli elementi distintivi generici collegati al criterio del vantaggio principale, emergono principalmente tre casistiche:

1. un meccanismo in cui almeno un partecipante al meccanismo si impegna a rispettare una condizione di riservatezza che può comportare la non comunicazione ad altri intermediari o alle autorità fiscali delle modalità con cui il meccanismo potrebbe garantire un vantaggio fiscale;
2. un meccanismo in cui l’intermediario è autorizzato a ricevere una commissione (o un interesse e una remunerazione per i costi finanziari e altre spese) per il meccanismo e tale commissione è fissata in riferimento: all’entità del vantaggio fiscale derivante dal meccanismo; oppure al fatto che dal meccanismo è effettivamente derivato un vantaggio fiscale. Ciò includerebbe l’obbligo per l’intermediario di rimborsare parzialmente o totalmente le commissioni se il vantaggio fiscale previsto derivante dal meccanismo non è stato in parte o del tutto conseguito;
3. un meccanismo che ha una documentazione e/o una struttura sostanzialmente standardizzate ed è a disposizione di più contribuenti pertinenti senza bisogno di personalizzarne in modo sostanziale l’attuazione.

La prima casistica è riconducibile all’ipotesi di riservatezza. In pratica, il contribuente è tenuto a rispettare, a vario titolo, la riservatezza del meccanismo nei confronti di altri soggetti.

Inoltre, la circolare 2/E/2021 propone diverse casistiche concrete:

• obbligo di riservatezza verso altri intermediari;
• obbligo di riservatezza verso l’Amministrazione finanziaria;
• clausola di riservatezza avente ad oggetto le “modalità con cui il meccanismo potrebbe garantire un vantaggio fiscale”;
• presenza di accordi di non divulgazione degli aspetti fiscali del meccanismo;
• corrispondenza scritta che include un obbligo di non divulgazione, esplicito o implicito riguardante gli aspetti fiscali del meccanismo;
• evidenze di accordi verbali o di altro tipo con gli utilizzatori effettivi o potenziali, relativamente alla riservatezza dei dettagli fiscali del meccanismo.
• divieto esplicito o implicito a carico degli utilizzatori attuali o potenziali di conservare il materiale promozionale o altri dettagli circa il funzionamento del meccanismo;
• presenza di accordi che impongono all’utilizzatore l’obbligo di comunicazione al promotore della corrispondenza riguardante il meccanismo, in particolare quella intercorsa con l’Amministrazione finanziaria;
• divieto di ricorrere ad altre tipologie di consulenze esterne connesse alla attuazione del meccanismo.

La seconda ipotesi è quella in cui l’intermediario riceve un compenso legato al risparmio fiscale.

L’ultima casistica, infine, è quella dei meccanismi standardizzati.

Si può osservare che la categoria A sia di limitata applicazione per i professionisti, in quanto la stessa appare forse più vicina alla “vendita di pacchetti” da parte di consulenti, generalmente non residenti. Ogni valutazione, tuttavia, deve tener conto del caso concreto.

Le ipotesi della lettera A devono soddisfare i requisiti della riduzione di imposta e del vantaggio principale e che il criterio del vantaggio principale risulta soddisfatto quando il vantaggio extrafiscale supera quello fiscale.